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互联网营销对电子商务法(草案三次审议稿)的四点建议全网营销

点击量:871   时间:2020-06-29
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近年来,我国电子商务行业迅猛发展,成就举世瞩目。自2016年12月电子商务法草案提请全国人大常委会进行初次审议至今,我国电子商务法立法已历时一年半。2018年6月19日,《中华人民共和国电子商务法(草案三次审议稿)》(以下简称“三审稿”)由第十三届全国人大常委会第三次会议进行分组审议。6月29日,三审稿由中国人大网公布并向社会公开征集意见。

7月21日,上海金融与法律研究院邀请多位专门从事互联网研究的专家在上海召开了“《电子商务法(草案三次审议稿)》征求意见”专题研讨会。作为与会专家,我们认为,相比二审稿,此次的三审稿具有一定的进步性,比如:免除个人从事“零星小额交易活动”的登记义务,规定个人不需要办市场主体登记,明确对押金、格式条款等行为的约束。这对推动电子商务发展,维护市场秩序,保障电子商务各方主体的合法权益等具有积极、正面的影响。

但我们也认为,三审稿仍然存在定义不清,相当多的条款和现有法律有重叠甚至矛盾,对电子商务平台义务、责任的认定过于严苛,对“电子商务经营者”定义过宽,立法缺乏战略前瞻性等关键问题。如果法律最终照此实施,可能会妨碍市场竞争机制正常发挥配置作用,对我国电子商务行业的创新发展造成不利影响。

我们对三审稿提出如下四点建议:

01

明确电子商务法的时代需求与立法宗旨。规范是为了更好的发展,不应成为行业发展的障碍。

过去十数年间,我国电子商务行业发展迅猛。2016年我国网络购物金额5万亿元,是2009年的20倍,而同期美国仅增长1.5倍左右。2009年,我国网络购物的绝对值仅为美国的四分之一,到2016年已经是美国的2倍。与电子商物相关的网购、移动支付成为“新四大发明”中的两项。商务部发布的《中国电子商务发展报告2017》显示,2017年我国电子商务交易额高达29.16万亿元,电子商务行业直接从业人员和间接带动的从业人员达4250万人,充分显示了促进电子商务行业创新发展的重要意义。

在当前中美贸易摩擦的背景下,电子商务的意义更为突出。传统贸易成本畸高,如隐性税费、渠道成本,让国内生产商热衷于出口而不愿做内贸,也抑制了居民的消费。电子商务的兴起极大刺激了国内市场,催生出各种新的商业模式,是我国今天能相对从容应对中美贸易摩擦的基础。

基于上述两大现实,我们认为,我国电子商务法的立法应遵循“规范是为了更好的发展”这一基本原则,立足于提高市场效率,促进市场繁荣。电子商务行业日新月异,创新迭代速度非常快,立法更应谨慎。

遗憾的是,三审稿整体而言是根据现有的成熟电子商务模式来立法,管的过多、过细,可能会抑制行业创新。如三审稿第十、十一条将自然人网店纳入登记要求,对自然人和小网店施加了过高的标准;第十条将电子商务经营者分为“平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”,“平台”、“经营者”的定义不清;第三十七条在侵权和安全保障上赋予电子商务企业较重的义务。这些条款既与现有其他法律规定的义务不符,也容易造成法律适用方面的困扰。

三审稿在保障消费者权益时费尽苦心。比如第四十八条规定:“当事人选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立。”订立此条款的目的在于,当网站标价错误、消费者下单而电子商务网站单方取消订单时,可以保护消费者权益,督促网站履行合同。但是将“提交订单”作为合同成立的条件意味着用户提交订单就负有付款义务。因此,这样一个以保护用户为出发点的规定,最后可能成为束缚用户自由选择的条款。事实上,在现有商业实践中,各商家早就有“七天无理由退换货”等惯例来保护消费者的权益,不需要再有法律就合同成立作如此简单粗暴的规定。

我们建议,电子商务法的立法应面向未来,遵循“简政放权”的基本思路,着眼于电子商务的健康发展,鼓励创新和竞争,谨防过度监管,避免导致经营主体动力不足,行业创新疲软。

02

本法应与已有法律保持协调,市场能自行调整规范的内容,法律不需要额外规定。

法律的制定,是为回应和解决市场资源配置中损害交易双方权益的各种乱象与难题,维护市场秩序。如果不同法律之间对同一内容做出重复甚至不相一致的规定,不仅是对立法资源的浪费,更会对法律适用产生极大困扰。

目前,我国已有许多可以适用于电子商务行业的法律,例如《合同法》、《侵权责任法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保******》、《广告法》等,电子商务领域绝大多数交易纠纷都可以在现有的法律框架内得到解决。作为针对特定行业的法律,电子商务法的立法并不是从零起步,因此协调好与其他法律的关系显得尤为重要。对电子商务行业的特殊性问题,也应遵循现有规定,不必另起炉灶。

三审稿中多次出现与现有法律、相关规定发生重叠的现象。如电子商务行业的“合同成立”、“侵权责任”、“消费者权益保护”、“反垄断”、“纳税义务”、“出具发票”等内容,在现有法律框架内均有相应安排,重复规定这些内容是对立法资源的浪费。

令人担忧的是,三审稿还在第二十二、三十五条中涉及反垄断、不正当竞争等内容。众所周知,互联网是一个充分竞争性行业,往往隔几年就有新业态出现。而且学界通常认为,因用户的迁徙成本几乎为零,因此互联网领域的垄断很难存在。退一步说,即便要在电子商务领域反垄断和反不正当竞争,完全可以借助现有法律法规,没有必要在三审稿中重新规定。

最为典型的当如第二十二条:“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。”何为滥用市场支配地位,《反垄断法》的规定已经非常明确,用“技术优势、用户数量和对相关行业的控制能力”等话语来描述并无必要,还会给法律适用带来困难。

值得注意的是,三审稿中延用了很多线下店铺的管理模式。例如第十六条规定,电子商务经营者要在首页显著位置公示营业执照和行政许可等信息。电子商务企业应公示相关信息,但是不是有必要在其网站上公示其营业执照和行政许可信息?以前没有公布营业执照和行政许可等信息也没有影响用户维护其权益,甚至网上维权比线下维权更加容易,因为在互联网上,相关信息均可追溯且可评价,已最大限度保护了用户的权益。更重要的是,电子商务经营者为在激烈的市场竞争中存活,往往会主动提供更多保护用户权益的措施。因此在首页显著位置公示营业执照等行为,除了加重市场主体的负担外并没有更多意义。

我们建议,进一步研究和厘清电子商务法与现存法律之间的关系。现有法律框架已经解决的问题,电子商务法立法时不必再重复规定;现有法律中已有具体规范内容,必须要写入本法的,应尽量与现有法律保持协调一致;除非确有必要,否则不应有另外的规定。

我们建议,全面清理三审稿中的第十六(营业执照公示)、十九(精准推送、大数据杀熟)、二十二(反垄断)、三十(数据保存)、三十二(服务协议公示)、三十三(服务协议修改)、三十八条(信用评价制度)。这些条款要么落后于行业发展,要么已由实践证明无需法律专门规定,故应取消或大幅修改。

03

合理界定电子商务平台的责任义务,与《侵权责任法》保持一致。

近年来,网络平台提供的线下服务安全事故频发,网络平台对其消费者权益保护的责任边界成为社会各界热议的焦点。

三审稿针对此进行了回应。第三十七条规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”

我们认为,本条款保护消费者权益的初衷是好的,但在法理上有一定瑕疵,不当扩张了平台的安全保障义务,与草案对电子商务平台的居间人定性也不符合。过高的义务要求会提高交易成本,抬高进入平台的门槛,减少平台上的经营者数量。

首先,有必要明确“安全保障义务”的具体边界。“安全保障义务”来自《侵权责任法》第三十七条的规定,即:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”我们认为,应由可以控制和管理风险的一方承担安全保障义务,如果这个风险不在运营者控制和管理的能力之内,那么运营者不应承担安全保障义务,而电子商务平台往往无法控制和管理线下实体的物理风险。将安全保障义务这个概念从传统的公共场所转移到互联网平台企业中时,应当谨慎。

其次,判定承担连带责任的最基本原则是两个连带责任人的过错必须是相当的。如果平台内经营者是故意侵权,而平台只是没有尽到审核义务,那么判定平台承担连带责任不符合法理。要求平台经营者“知道或应当知道”平台内经营者的各种侵权行为,在操作上也有很大的难度。

三审稿有关电子商务平台责任的边界的规定与《侵权责任法》和《消费者权益保******》不一致,而且边界模糊。这将给电子商务发展制造极大的不确定法律环境,不利于电子商务的可持续发展,也为行政执法过程中的寻租和腐败留下空间。

04

界定“电子商务经营者”,免除自然人网店等小商人的强制市场主体登记义务,取消对零星小额经营者的纳税要求,减轻自然人网店等小商人主体的负担。

三审稿在二审基础上所做的众多修改当中,对“电子商务经营者”范围的认定尤为令人瞩目。随着电子商务行业发展的日新月异,从事电子商务经营的主体形式越来越多样,对这些新生的营业主体形式如何定义与规范,成为电子商务法的立法重点之一。

三审稿第十条规定:“本法所称电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。”第十一条规定,电子商务经营者应当依法办理市场主体登记(有四项除外)。这一变动将微商、淘宝小网店等近期快速形成规模的主体纳入法律适用范围。

我们认为,经营者应定义为“从事独立、持续性有偿经营的自然人、法人组织和非法人组织”。那些无法经常性、持续性营业的经营者,根本不属于“商人”范畴,不应纳入到经营者范畴。而且,对即使经常营业但规模较小的经营者(“小商人”),采取自愿登记制已经成为国际惯例。

根据电子商务行业以往的发展情况,没有将小网店特别是自然人网店纳入强制登记,并没有出现大的社会问题,甚至小网店在消费者权益保护方面要胜过线下门店。当前的小网店也没有在网上匿名卖货,在电子商务平台上开设网店的主体,都需要进行必要的信息登记和审核,身份认定机制都很有效。在这种情况下,法律是否有必要强制要求几百万、上千万的自然人网店强制登记?

也要看到,自然人、非法人组织和法人组织从事营利性活动所承担的风险、税负责任不同,自然人和非法人组织在经营规模扩大后必然会选择成立法人组织,从而被纳入依法登记的范围。同时,第二十七条要求电子商务平台应向市场监管部门报送平台内经营者身份信息的规定,将对后来的平台经营者设置不必要的准入障碍:初创企业没有足够的资源来覆盖相关合规成本。

我们认为,电子商务法不仅应免除个人零星小额交易活动、销售自产农副产品等活动的登记义务,对自然人网店等小商人实行登记豁免,同时,也没有必要要求电子商务平台经营者向市场监管部门报送平台内经营者的身份信息。

我们认为,在电子商务领域立法,能粗则粗,应尽量鼓励创新;现有法律能覆盖的范围,无需在电子商务法中重复规定。一部好的电子商务法应能够鼓励行业创新,维护公平的市场秩序,保持我国电子商务行业在全球范围内的竞争力。不能因为一部电子商务法而让我们的电子商务行业“起个大早,赶个晚集”。

习近平总书记曾提出,不能让一些过时的法律条款成为改革的“绊马索”。我们认为,电子商务立法一定要为电子商务的创新发展留足空间。电子商务法应引导和规范这个行业的发展,但三审稿目前的很多规定既无助于保护用户权益,同时还不恰当地增加了平台的运营成本,更可能阻碍行业的竞争和创新。 

本文刊于澎湃新闻,责任编辑:李旭

上海金融与法律研究院电子商务法草案讨论小组成员(依姓氏拼音排序):上海金融与法律研究院执行院长傅蔚冈、复旦大学经济学院教授寇宗来、复旦大学管理学院副教授李玲芳、上海金融与法律研究院研究员聂日明、中国政法大学公司法研究所副所长王军、对外经贸大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可、上海财经大学商学院教师发展中心主任钟鸿钧、浙江大学光华法学院副教授钟瑞庆、国家行政学院行政法研究中心副主任张效羽

感谢香港大学学生佘雨荷、吴宇珂和台湾大学学生陈冠儒在本建议稿中所做的文字工作。

附件:《电子商务法(草案)三次审议稿》具体条款修改建议

针对《电子商务法(草案)三次审议稿》具体条款修改,本次会议与会者达成如下共识,特向全国人大常委会法制工作委员会提出如下修改建议:

一、建议修改第十一条,小网店豁免登记义务

修改条款:“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”

修改条款为:电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但经营规模较小的自然人或非法人组织,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。不需要登记的自然人或非法人组织的经营规模由国务院另行规定。

个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动不属于电子商务经营者,无须办理市场主体登记。

修改原因:经营者应该定义为“从事独立、持续性有偿经营的自然人、法人组织和非法人组织”。个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动的,不构成持续性有偿经营,本不属于经营者,自然不存在豁免登记问题。

此外,小网店,特别是自然人网店的根本目的是实现就业和获得生活保障,从各国立法看,均对于给予豁免优待,避免过重的合规成功。

根据过往的电商行业的发展情况,没有将小网店纳入强制登记,并没有出现大的社会问题,当前的小网店也没有在网上匿名卖货,在电商平台上开设网店的主体,都需要进行必要的信息核对和登记,身份认定机制都有很效,在这种情况下,法律是否有必要强制要求几百万、上千万的自然人网店强制登记?不必要的登记既浪费社会资源,影响上千万自然人,对行政机构也是很大的挑战。

同时,考虑到国家政策对月营业收入为3万元以下的小微企业免征增值税,参照这一标准,免除相关主体的强制登记义务。

二、建议修改第十九条第一款,不限制电商企业精准销售行为

建议删除:第一款:“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。”

修改原因:

在信息的收集和使用是在法律框架内的前提下,由消费者提供的大数据为其推荐商品或者服务的行为实际为消费者和平台都提高了效率,并节约了交易成本。如果消费者感到自己权益被损害,可以用脚投票,使用其它电子商务平台进行交易。该行为应属市场行为,无需过多干预。

电子商务法的制定不应“蹭热点”,应当专注于成熟的一般性规则,而不是针对热点问题就事论事。对于‘大数据杀熟’、‘搭售’、‘退押金难’等电子商务发展涌现出的新问题,可以通过行政法规、部门规章或者司法解释来应对。

三、建议删除第二十二条,反垄断由《反垄断法》进行调整

建议删除:“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。”

修改原因:市场支配地位定义通常指市占率与排他性,但在本法中其定义尚不明确。其次,本条款实质内容与《反垄断法》中第十七、十八、十九条有所重合。电商平台的垄断行为,直接适用《反垄断法》即可,不一定需要在本法中体现。

同时,互联网领域是一个竞争性行业,电商企业的垄断与不正当竞争行为的认定是现有《反垄断法》、《反不正当竞争法》都很难解决的困难,《三审稿》试图把相关专业领域没有明确或者争议很大的东西在立法中明确化,我们认为是不合适的,在此期间,如果要反垄断,可以以现有的《反垄断法》来约束,这些有争议的领域与问题,在各方没有共识之前,不应当草率的写进法律。

四、建议删除第二十七条第一条,减少对市场的干预,顺应全球化的要求。

建议删除:“电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息,提示未办理市场主体登记的经营者依法办理登记,并配合市场监督管理部门,针对电子商务的特点,为应当办理市场主体登记的经营者办理登记提供便利。”

修改原因:以往未报送经营者的信息时,电商行业并没有发生严重的侵权或安全保障事件,如果没有必要,就不应该要求电商企业报送数据。因为报送信息对大企业来说成本可以承受,但是对于初创型公司而言,成本就会显得过大。这种报送制度也不利于新进入者。行政机关方面,还需要为此准备数据中心,负有保密和经营的责任,浪费纳税人的税收。

要求电子商务平台经营者向市场监管部门报送平台内经营者的信息,在电商平台走向国际化时,一些境外商户可能会因境外法律限制无法将境外经营者的信息提交给中国政府,不提交又违法,这会限制我国电商平台走向世界,会削弱我国电商的竞争力。

五、建议修改第二十八条,明确“必要”的涵义

修改条款:“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十三条、第十四条规定情形的,应当依法采取必要的处置措施,并向有关主管部门报告。”

修改条款为:“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十三条、第十四条规定情形的,应当依法向有关主管部门报告。”

修改原因:让平台自己判断平台内经营者是否违法,并且要求采取必要的处置措施,但并没有明确“必要”的涵义,增加了电商企业经营的不确定性,可以直接要求电商企业发现违法的情形,向主管部门报告,由主管部门调查后,决定处置方式。

六、建议删除第三十条,没有必要规定电商企业保存数据的义务

建议删除:“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”

修改原因:数据的记录与保存是企业的自主权,可以持续经营的企业,他们为了长远的发展,尽可能保存所有时间段的数据,为未来的分析、优化服务提供帮助,无须法律额外规定。而无法持续经营的企业,如果倒闭,其数据保存义务应当由谁承担?这时,本条款的规范义务就落空了。

七、建议修改第三十二条,由企业自主决定信息公示的位置

修改条款:“电子商务平台经营者应当在其首页显著位置持续公示平台服务协议和交易规则的有关信息,并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。”

修改条款为:“电子商务平台经营者应当在网站上持续公示平台服务协议和交易规则的有关信息,并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。”

修改原因:让平台自己决定服务协议和交易规则的公示位置,法律无须格外规定,尤其是移动APP,首页位置寸土寸金,并且消费者的使用频率极低,规定在首页显著位置公示,浪费社会资源。

八、建议修改第三十三条第一款,由企业自主决定服务协议和交易规则的修改规则

修改条款:“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则,应当在其首页显著位置公开征求意见,采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示。”

修改条款为:“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则,应当采取合理措施通过消费者、经营者等主体。”

修改原因:让平台自己决定服务协议和交易规则的修改规则,法律无须格外规定,但平台经营者有义务提供相关利益主体服务协议和交易规则发生改变。

九、建议删除第三十四条,减少对市场的干预,相关争议可以由《反不正当竞争法》和《反垄断法》去调整。

建议删除:“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。”

删除原因:平台经营者对平台内经营者所附加的限制、条件或费用是建立在双方自愿的前提下产生的,应属市场行为。表面上不合理的限制实际上是双方互利的市场行为,平台往往为此支付了对价,如更优质的服务、更多的流量资源等。法律的过度干预将不利于电子商务行业的发展。

十、建议修改第三十六条,明确“自营业务”的定义

建议修改或删除:“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的,应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务,不得误导消费者。

电子商务平台经营者对其标记为自营业务的商品交易或者服务交易依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。”

修改原因:电商平台的自营业务的范围定义不明确,商品或服务的交易包括多个环节,如生产,销售,物流等,有的是商品不是自营,但提供自营的物流服务,有的商品不是自营,但平台提供保修,相应的责任义务由不同的合同或条款约束,无法用自营一词来涵盖。简单的用是否自营来划分责任,很容易被平台经营者更改名词绕过。我们也可以看到,每当责任不清的时候,如果出现平台经营者误导消费者的时候,都会极大的打击平台经营者的公信力,建议法律不应在市场可以自我约束的领域对企业做过多的限制。

十一、建议修改第三十七条第二款,合理界定平台经营者的监督责任,将“连带”责任改为“补充”责任

修改条款:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”

修改条款为:对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担补充责任。

修改原因:判定承担连带责任的最基本原则是两个连带责任人的过错必须是相当的。如果平台内经营者是故意侵权,而平台只是没有尽到审核义务,那么判定平台承担连带责任不符合法理。

企业是市场竞争的主体,对于正常市场行为的过度规范,将会加重企业运行难度,扼杀市场的创新潜力,尤其是监管资源不足的初创企业,过高的责任义务会使得一起侵权责任赔偿就可以让他们倒闭,表面上保护了消费者的当下权益,但从长远来看,将抑制电商行业的多元发展,管制造成的壁垒会加强技术导致的市场地位,间接造成对中小型平台的抑制,容易导致行业生态的阶级固化,新兴的创业企业、新的商业模式将很难弯道超车,对于增加消费选择、提高消费质量有弊无益。

《电子商务法》要更加准确界定电子商务平台承担连带责任,如果界定的不清楚,就给电子商务的发展制造了极大的不确定法律环境,这不利于电子商务可持续发展,也为行政执法过程中的寻租和腐败留下空间,如果实在无法通过立法界定清楚,也可以不作专门规定,适用《合同法》、《侵权责任法》和《消费者权益保******》中相关规定即可。

十二、建议删除第三十八条,没有必要规定电商企业建立信用评价制度的义务

建议删除:“电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度,公示信用评价规则,为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。

电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价;删除侮辱、诽谤等法律、行政法规禁止发布或者传输的信息或者明显违背事实的评价的,应当依照本法第三十条的规定记录、保存信息。”

修改原因:信用评价制度的建立与管理规则是企业的自主权,可以持续经营的企业,他们为了长远的发展,尽可能保持信用评价制度的公平,以保障消费者利益为长期目标,如果其间有窜改记录等行为被消费者发现,对企业的声誉打击也是巨大的,无须法律额外规定。

同时,信用评价体制是电商企业的一种创新,并不是所有的电商都需要信用评价,强制要求建立信用评价制度不当的干预了企业的经营自主权。

十三、建议修改第四十一、四十二条,合理界定平台经营者知识产权保护责任。

修改条款:“第四十一条   知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的,有权向电子商务平台经营者发出通知,要求电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的,应当对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的,依法承担民事责任。

第四十二条   平台内经营者接到前条规定的通知后,可以向电子商务平台经营者提交保证不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

电子商务平台经营者接到声明后,应当及时终止所采取的措施,将该经营者的声明转送发出通知的知识产权权利人,并告知权利人可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。”

修改条款为:“第四十一条  知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的,有权向电子商务平台经营者发出通知,要求电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后,应当及时在相关产品上添加“知识产权存在争议”的显著标识,以提醒消费者注意,同时应及时将该通知转送平台内经营者;未及时将该通知转送平台内经营者的,应当对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

平台内经营者接到前条规定的通知后,可以向电子商务平台经营者提交保证不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

电子商务平台经营者接到声明后,应当及时将该经营者的声明转送发出通知的知识产权权利人,并告知权利人可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。

知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的,依法承担民事责任。

第四十二条  平台内经营者接到第四十一条第一款规定的通知后,在规定时间内没有提交保证不存在侵权行为的声明,平台经营者应当对平台内经营者及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施,并向知识产权权利人提供侵权人的必要信息。”

修改原因:‘通知删除义务’最早来自于美国的《数字千年版权法》(DMCA)。为了平衡网络平台的责任评论言论自由,平台接到权利人通知之后,将书面证据反馈给平台内经营者,给平台经营者一个申辩的机会,判断侵权成立后,采取屏蔽、遮蔽等措施。”与二审稿相比,三审稿增加了允许平台内经营者申辩的程序,这是个进步。但把知识产权制度扩大到所有制度当中,这会很麻烦。例如知识产权中的专利权,让平台来判断是否构成专利侵权,这已经超过了平台的能力范围。过严的通知删除义务,也会成为现有平台经营者对新进入的经营者或者品牌对竞争对手实行商战的工具,应当适当增加知识产权权利人的权利主张成本,提高门槛,避免无效或恶意的权利主张。

因此,我们建议在此情形下,平台经营者不承担实质审查义务,而仅仅标识方式提醒消费者,从而实现各方主体之间的利益平衡。而在被主张侵权的一方不予提供“保证不存在侵权行为的声明”时,可认为其放弃了相关程序性权利并接受删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务的后果。

十四、建议修改第四十四条,合理界定平台经营者的责任

修改条款:“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的,应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的,与侵权人承担连带责任。”

修改条款为:“电子商务平台经营者明知平台内经营者侵犯知识产权的,应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的,与侵权人承担连带责任。”

修改原因:“知道或者应当知道”在操作中,会存在模糊地带,扩大平台经营者的审查责任,将其缩小为“明知”,亦即知识产权权利人主张权利后,仍然没有采取必要措施,平台经营者才应当与侵权人承担连带责任。

十五、建议修改第四十八条,修改“合同成立”条件

修改条款:“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的,当事人选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立。当事人另有约定的,从其约定。

电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。”

修改条款为:“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的,合同成立条件以服务协议为准。没有服务协议或服务协议无相关规定的,当事人选择该商品或者服务并支付价款后,合同成立。”

修改原因:目前以提交订单成功作为合同成功的标志剥夺了消费者原有的在一定时间内纠错的权利。同时,也和现在大多数主流网络购物平台惯例不相符,忽略了电子商务发展必要的容错空间。

十六、建议删除第五十二条第三款,没有必要规定电子支付服务提供者的数据保存和服务义务。

建议删除:“电子支付服务提供者应当向用户免费提供对账服务以及最近三年的交易记录。”

修改原因:免费提供对账服务以及最近三年的交易记录是企业的自主权,无须法律额外规定。

十七、建议删除第五十七条第一款,鼓励政策无须写入法律

建议删除:“国家鼓励电子商务平台经营者建立有利于电子商务发展和消费者权益保护的商品或者服务质量担保机制。”

修改原因:鼓励政策不是强制要求,对市场主体没有约束力,无须写入法律,避免浪费立法资源。

十八、建议删除第六十二条,争议在线解决机制的法律效力不明确

建议删除:“电子商务平台经营者可以建立争议在线解决机制,制定并公示争议解决规则,根据自愿原则,公平、公正地解决当事人的争议。”

删除原因:同前述第五十七条,争议在线解决机制是否具有法律效力尚不明确。不是强制要求,对市场主体没有约束力,无须写入法律,避免浪费立法资源。

十九、建议删除第五章整章,包括第六十三条至第七十一条。

删除原因:本章重申了电子商务发展的大体思路,这属于发展规划方面的内容,没有调整电商行业相关主体权利义务的实质性内容,无须写入法律,避免浪费立法资源。

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